Erfpachtfinanciering, eens een geldlening altijd een geldlening.

Momenteel loopt er een discussie over het karakter van erfpachtfinanciering bij de berekening van de totaalwinst. In deze discussie staan niet alleen de belastingadviseur en de belastinginspecteur tegenover elkaar, maar we zien ook dat binnen de rechterlijke macht verschillende zienswijzen bestaan. Het in mijn ogen merkwaardige verschijnsel doet zich voor dat wat gedurende de looptijd als geldlening mag worden aangemerkt volgens een van deze zienswijzes anders moet worden gekwalificeerd bij de berekening van de totaalwinst. Deze fiscale kwalificatie is van belang voor de toepassing van de landbouwvrijstelling.

Erfpachtfinanciering

De prijs van landbouwgrond is (en was) hoog. Het feit dat je op de aankoopprijs van landbouwgrond ook niet kunt afschrijven maakt de grond feitelijk nog duurder. De aankoop van landbouwgrond is daardoor soms financieel niet haalbaar. Erfpachtfinanciering kan een goed alternatief zijn. Overigens niet alleen voor de aankoop van landbouwgrond maar ook voor de aankoop van andere bedrijfsmiddelen.

Erfpachtfinanciering is de overdracht van de eigendom van landbouwgrond aan een belegger onder voorbehoud van een erfpacht voor ten minste 26 jaar. Het feitelijke gebruik van de landbouwgrond blijft ongewijzigd terwijl de belegger voor de verkrijging van de (bloot) eigendom van de grond, een koopsom betaalt. Er komt daadwerkelijk geld op tafel dat binnen het bedrijf kan worden aangewend. Tijdens de looptijd van de erfpacht dient jaarlijks een pacht (een canon) te worden betaald. Uiteindelijk aan het einde van de looptijd maar meestal ook tussentijds bestaat er de mogelijkheid om de grond van de belegger terug te kopen tegen een bepaalde prijs of tegen een prijs die op een vooraf vastgestelde wijze wordt berekend.

In de praktijk bestaan diverse vormen van erfpachtfinanciering. In deze bijdrage draait het om de agrarische indexerfpacht of wel de traditionele erfpacht en in de markt ook wel de Fagoed-erfpacht genoemd. Bij deze vorm van erfpacht draagt de agrarische ondernemer de juridische eigendom van zijn landbouwgrond over aan (vaak) een beleggingsinstelling tegen een vergoeding van maximaal 70% van de marktwaarde van de grond in vrije staat. Hij verkrijgt vervolgens een recht van erfpacht voor minimaal 26 jaar en een – in dit kader essentieel – recht van terugkoop van de juridische eigendom. De terugkoop vindt plaats tegen de geïndexeerde oorspronkelijke koopsom vermeerderd met een inflatiecorrectie. De terugkoopprijs bedraagt nooit meer dan de marktwaarde van de landbouwgrond in vrije staat.

Het Fagoedarrest

Op 10 april 1996 wees de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:1996:B15514) een richtinggevend arrest over de fiscale verwerking van agrarische index erfpachtfinanciering.

De erfpachtfinanciering waarbij het recht op terugkoop mag plaatsvinden tegen een prijs op basis van een geïndexeerde koopsom van de overgedragen eigendom mag op de balans van het agrarische bedrijf als een geïndexeerde geldlening worden opgenomen. Weliswaar gaat het economisch belang (eigendom) zowel de erfpachter als de erfverpachter aan, maar doordat het economisch belang voor een groot deel bij de erfpachter is blijven berusten én hij over een waardevol terugkooprecht beschikt, is een situatie ontstaan die feitelijk overeenkomst met een geïndexeerde geldlening. En omdat er sprake is van een dergelijke geldlening staat goed koopmansgebruik toe dat voor de jaarwinstbepaling, de erfpachtfinanciering als een geldlening op de balans mag worden verwerkt. Hierdoor zien we op de balans onder de activa zowel de landbouwgrond staan als een bedrag aan liquide middelen. Onder de passiva komt de boekwaarde van de landbouwgrond terug in het eigen vermogen en staat er een schuld aan de beleggingsinstelling.

Voorts wordt de jaarlijkse canon en de jaarlijkse indexatie van de geldlening als bedrijfskosten in mindering gebracht op het bedrijfsresultaat.

Jaarwinst versus totaalwinst

De uitwerking voor zowel de jaarwinst als de totaalwinst vond jarenlang veelal aan de hand van het Fagoed-arrest plaats. Een enkele keer vond er wel een discussie plaats, met wisselende uitkomsten, maar momenteel is het spel echt op de wagen. De hierna te bespreken procedures gaan over de vraag hoe de totaalwinst moet worden bepaald wanneer de erfpachter gebruik maakt van zijn terugkooprecht en de volle eigendom van de landbouwgrond vervolgens verkoopt. En daardoor dus ook over de toepassing van de landbouwvrijstelling – als onderdeel van de totaalwinst – op de waardeverandering van de landbouwgrond gedurende de periode van de erfpachtfinanciering.

Vooraf opgemerkt moet worden dat het Fagoed-arrest niet duidelijk maakt hoe de totale winst moet worden bepaald wanneer de erfpachter een aantal jaren later gebruikt maakt van zijn terugkooprecht en vervolgens de volle eigendom van de landbouwgrond doorverkoopt.

Rechtbank Noord-Nederland en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

De eerste procedure betreft de uitspraken van de rechtbank Noord-Nederland van 24 februari 2022 (ECLI:NL:RBNNE:2022:480) en de uitspraak in het hoger beroep van het gerechtshof Leeuwarden 18 april 2023 (ECLI:NL:GHARL;2023:L3361).

De rechtbank begint met de overweging dat de indexatie in economische zin geen financieringslast is maar een gefixeerde vergoeding voor het deel van de waardestijging van de grond dat toerekenbaar is aan het bloot eigendom van de belegger. Afgesproken is immers dat de belegger voor een bepaalde periode effectief de economische bloot eigendom van de grond heeft verkregen.

Daarbij heeft de belegger bedongen dat de erfpachter een geïndexeerde vergoeding is verschuldigd bij uitoefening van het terugkooprecht. Die indexatie moet worden aangemerkt als een vooraf bepaalde, gefixeerde vergoeding voor de waardestijging van de bloot eigendom tussen het moment van aankoop door ASR en het moment van terugkoop door eiser. Partijen hebben daarmee in feite afgesproken dat een deel van de waardestijging van de grond zal toekomen aan ASR en hebben de omvang van dat deel van tevoren vastgelegd. Op het moment van terugkoop van de grond komt de waardestijging tot het bedrag van de indexatie dus niet aan de erfpachter toe, maar aan de belegger/bloot eigenaar. Dit bedrag verhoogt de verkrijgingsprijs van de landbouwgrond en daaruit vloeit voort dat bij de daaropvolgende transactie (de verkoop aan een derde) ten aanzien van het bedrag van de indexatie de landbouwvrijstelling niet van toepassing is.

En de rechtbank merkt vervolgens nadrukkelijk op dat wat in het Fagoed-arrest is overwogen ten aanzien van de behandeling van de indexering voor de jaarwinstbepaling aan haar overwegingen niet in de weg staat. De rechtbank leidt uit het Fagoed-arrest namelijk niet af dat de Hoge Raad de – met de situatie van eisers vergelijkbare – erfpachtovereenkomst als zodanig als een financieringsovereenkomst heeft aangemerkt. De Hoge Raad heeft – aldus de rechtbank – de erfpachter enkel de keuze geboden om de erfpachtfinanciering gedurende de looptijd van de betreffende overeenkomst voor de jaarwinstbepaling als een geldlening te behandelen. In deze situatie gaat het echter om de bepaling van de (hoogte van de) totaalwinst na beëindiging van het erfpachtrecht, terugkoop en verkoop van de grond aan een derde.

In hoger beroep verklaart het gerechtshof het beroep tegen de uitspraak van de rechtbank ongegrond.

Het hof sluit aan bij de fiscale behandeling conform het Fagoed-arrest voor de behandeling voor de jaarwinst maar stelt vervolgens dat voor de bepaling van de totaalwinst – en derhalve ook voor de toepassing van de landbouwvrijstelling – bepalend is of de economische eigendom van de landbouwgrond al dan niet bij de erfpachter is blijven berusten. En daarvoor is niet bepalend de wijze waarop de landbouwgrond op de jaarwinstbepalende balans van de erfpacht is geactiveerd maar de wijze waarop de landbouwgrond feitelijk wordt geëxploiteerd. Dit bepaalt vervolgens tot welke hoogte de waardeverandering van de grond in het vermogen van de erfpachter tot uiting komt en waarop de landbouwvrijstelling van toepassing kan zijn.

Deze waardeverandering van de landbouwgrond – met daarop de toepassing van de landbouwvrijstelling – kan ook aan de erfpachter toekomen doordat hij een recht van wederinkoop tegen een vooraf vastgestelde prijs heeft en dit recht is zodanig vorm gegeven dat de waardeverandering in het vermogen van de erfpachter terecht komt.

Bij de beoordeling of dat hier het geval is, stelt het hof dat er juridisch gezien sprake is van een erfpachtrecht en een recht van wederinkoop en niet van een geldlening. Dat in het kader van de jaarwinstbepaling voor de door het Fagoed-arrest toegestane methode van verwerking is gekozen, doet daaraan niet af.

Uit de feiten blijkt dat de door de erfpachter aan de belegger betaalde bedragen zijn betaald ter zake van de terugkoop van (de bloot eigendom van) de grond. In zoverre komt de waardestijging van de grond dan ook niet tot uiting in het vermogen van belanghebbende, maar in het vermogen van de belegger.

De erfpachter ging nog voor een aantal andere ankers liggen. Maar het Hof verwerpt ze stuk voor stuk.

Het standpunt van de erfpachter dat hij, na hetgeen het hof heeft overwogen, toch als niet juridisch eigenaar van de landbouwgrond, het gehele economische belang bij de grond heeft behouden, volgt het hof niet. Gezien de bepaling van de hoogte van de terugkoopsom heeft de erfpachter niet het volledig belang bij de waardeontwikkeling van de grond behouden. Dit omdat de vrije waarde van de grond ten tijde van de terugkoop een bodemwaarde voor de hoogte van de terugkoopsom vormt en het risico van een waardedaling in zoverre het vermogen van de belegger raakt. Ook het standpunt van de erfpachter dat hij een koopoptie op de grond heeft, redt het niet. Het recht van terugkoop is weliswaar aan te merken als een koopoptie. Maar de vormgeving duidt er in deze situatie nu juist op dat de erfpachter het belang bij de waardeontwikkeling van de grond niet heeft behouden.

Rechtbank Zeeland -West-Brabant

In de tweede procedure die heeft geleid tot de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 23 november 2022 (ECLI:NL:RBZWB:2022:6918) zien we een geheel andersluidende mening van de belastingrechter. Een mening die de belastingadviespraktijk en de belastingplichtige meer welgevallig is dan de hiervoor besproken uitspraken. Tegen deze uitspraak is door de belastinginspecteur hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof Den Bosch. Het is niet bekend wanneer de uitspraak van het hof is te verwachten.

Ook deze rechtbank stelt vast dat uit het Fagoed-arrest niet volgt hoe moet worden omgegaan met een situatie als de onderhavige, waarin sprake is van tussentijdse terugkoop van de grond gevolgd door een doorverkoop aan derden en het verschil tussen de bepaling van de jaarwinst en de totaalwinst.

Om te komen tot haar beslissing stelt de rechtbank vast dat de erfpachter een recht van terugkoop heeft. Dit terugkooprecht is gelijk te stellen met een koopoptie op de landbouwgrond.

Vervolgens concludeert de rechtbank dat in de toepassing van het Fagoed–arrest door zowel de belastingplichtige (de erfpachter) als de belastinginspecteur, ligt besloten dat het terugkooprecht zijn waarde gedurende de erfpachtperiode zou behouden en dat de grond aan het eind van de erfpachtperiode in het vermogen van de onderneming van de belastingplichtige zou terugkomen. Zulks tegen de in het jaar 2000 ontvangen koopsom vermeerderd met het bedrag van de indexering dan wel tegen de lagere vrije waarde van de landbouwgrond op het moment van de terugkoop. Voor de belastingplichtige geldt dat hij – afhankelijk van de waardeontwikkeling van de landbouwgrond – per saldo slechts een kans op voordeel heeft bij deze optie. De waardeontwikkeling van de landbouwgrond gaat de belegger pas aan als de vrije waarde van de grond lager is dan het bedrag dat zij ontvangt op basis van het uitgangspunt dat zij de geïndexeerde koopsom ontvangt. Deze situatie heeft zich hier echter niet voorgedaan.

Nu de belastingplichtige zijn terugkooprecht tussentijds te gelde heeft gemaakt door de verkoop van de landbouwgrond aan derden, waarbij hij zelf de verkoopprijs heeft bepaald, is de fiscale uitwerking volgens de rechtbank gegeven. Het gerealiseerde voordeel bij de verkoop van de volle eigendom van de landbouwgrond wordt veroorzaakt door een waardeverandering van de landbouwgrond, die tot de hoogte van het gerealiseerde voordeel in zijn vermogen tot uiting komt. De belastingplichtige heeft recht op toepassing van de landbouwvrijstelling voor het volledige bedrag van de boekwinst.

De rechtbank verwerpt nadrukkelijk het standpunt dat de belegger gerechtigd was tot de waardeverandering van de bloot eigendom van de grond. De belegger ontving weliswaar geldbedragen – de vooraf overeengekomen indexering en de verhoging bij tussentijdse terugkoop – maar deze ontvangen bedragen betreffen in economische zin een financieringslast die op belanghebbende heeft gedrukt als gevolg van de financiering van zijn bedrijfsvoering in de jaren voorafgaand aan de terugkoop in 2007 respectievelijk een boetebedrag voor het voortijdig afwikkelen van deze financiering.

Conclusie

Beide procedures zien op de toepassing van de landbouwvrijstelling in de inkomstenbelasting. Een vrijstelling waarover al heel veel procedures zijn gevoerd. Momenteel wordt het bestaansrecht van de landbouwvrijstelling ook nog eens ter discussie gesteld. Er gaan ook steeds meer stemmen op voor de afschaffing van deze vrijstelling.

Om te kunnen beoordelen of in de onderhavige casussituaties de landbouwvrijstelling van toepassing is, is het noodzakelijk te komen tot een fiscale beoordeling van de erfpachtfinanciering. Na het Fagoed-arrest leek er duidelijkheid. Erfpachtfinanciering is ook fiscaal een financieringsconstructie – een geïndexeerde geldlening – en mag als zodanig in de jaarrekening van de erfpachter, voormalig eigenaar, worden verwerkt. In de praktijk werd hier (vaak) ook naar gehandeld. Zowel voor de jaarwinst als voor de totaalwinst. Tot deze procedures dus.

Bij het innemen van een standpunt moet allereerst worden erkend dat de HR in het Fagoed-arrest de fiscale handeling goedkeurt voor de jaarwinstbepaling. De HR spreekt in het geheel niet over de totaalwinst. De HR erkende in 1996 ook dat de belegger een bepaald belang in de landbouwgrond heeft gekregen. Daardoor moet worden vastgesteld dat er een spanning is tussen de bepaling van de jaarwinst, voorafgaand aan de doorverkoop, en de vaststelling van de totaalwinst bij doorverkoop.

Op welke wijze wordt nu de landbouwgrond geëxploiteerd en – met name – wie gaat nu de waardeverandering van de landbouwgrond aan? Dit zijn de te beantwoorden cruciale vragen voor de toepassing van de landbouwvrijstelling.

De fiscaliteit gaat altijd uit van de economische werkelijkheid. Indachtig het Fagoed-arrest is de economische werkelijkheid dat er sprake is van een geïndexeerde geldlening. Hoewel de spelregels voor de vaststelling van de jaarwinst en de totaalwinst niet dezelfde zijn, kan het in mijn ogen niet zo zijn dat de economische werkelijkheid verandert bij de toepassing van of de jaarwinst of de totaalwinst. Wanneer een rechtshandeling eenmaal als een geïndexeerde geldlening is gekwalificeerd, dan blijft dat zo in mijn ogen.

Door de aanwezigheid van het waardevolle terugkooprecht – ook door de belastinginspecteur erkent – staat vast dat de eigendom van de grond weer in het vermogen van de belastingplichtige zal terugkeren. En het voordeel dat bij de verkoop, na de terugkoop, wordt gerealiseerd is dan ook de waardeverandering van de grond die volledig in zijn vermogen tot uiting komt. Er heeft dan ook geen enkele overdracht van economische eigendom plaatsgevonden en de volle economische eigendom is in het kader van het landbouwbedrijf van de belastingplichtige aangewend. Op het door de belastingplichtige gerealiseerde voordeel is de landbouwvrijstelling door de rechtbank Zeeland-West-Brabant dan ook terecht volledig toegepast. Zulks indachtig de toepassing van het Fagoed-arrest. De lijn die in de andere uitspraken is uitgezet behoort naar mijn mening dood te gaan lopen.

Deze erfpachtsituatie is ook niet te vergelijken met de jurisprudentie inzake het vruchtgebruik en de bloot-eigendom. De waardeaangroei bij de bloot-eigenaar van de blote eigendom naar de volle eigendom valt niet onder de landbouwvrijstelling omdat deze aangroei onafhankelijk is van de waardeverandering van de landbouwgrond (Hof Arnhem-Leeuwarden 12 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9553) En dit geldt ook voor de waardeaangroei van de bloot eigendom in de periode van de erfpachtfinanciering. Overigens is ook tegen deze uitspraak cassatie aangetekend.

Deze besproken uitspraken gaan de Hoge Raad bereiken. Gaat de HR haar lijn uit het Fagoed-arrest bevestigen of gaat zij – voor de totaalwinst en/of de jaarwinst – om. Mogelijk krijgen we daar in de loop van dit jaar duidelijkheid over.

mr. Erik Marcus RB- Remie Fiscaal Juridisch Adviesbureau B.V. – Uden
e.marcus@remie.nl